2003年12月，某建设单位（原告）为建设某综合楼工程，邀请包括某施工企业（被告）在内的数家施工单位参与投标。在投标期限内，被告递交了投标书。随后，为了项目报建、报监用途，双方签订了两份施工合同（以下简称“备案合同”）并开始施工。同时被告以承诺书形式说明“两份备案合同仅限于被告报建、报监的正常施工之用，不作任何意义上的他用，具体实施仍按正式合同执行”。2004年4月，两份合同办理了备案手续。

　　2004年6月，双方根据中标结果和招标文件、投标文件的内容又签订一份施工合同（以下简称“中标合同”）。2005年6月，工程通过竣工验收。2005年９月，被告以原告拖欠工程款为由向上海仲裁委员会提起仲裁，依据是“备案合同”中的仲裁条款。原告随即依据“中标合同”诉至法院请求被告承担违约责任。后双方分别向上海仲裁委员会和法院提出管辖权异议申请。法院一审裁定认定本案法院无管辖权。原告提起上诉，二审法院终审裁定撤消了一审裁定，确认本案由法院管辖。

　　案例评析：

　　建筑施工企业常常面临阴阳合同问题，一份是按示范文本签订并送建设行政主管部门备案，俗称“阳合同”；另一份根据实际履行情况签订“阴合同”。阳合同往往是迎合法律、法规、规章的要求，只用于报备之用；阴合同往往是在甲方要求之下降低工程款价款、改变计价方式、降低质量标准或要求施工企业垫资等等。双方如无争议，在实践中也常以实际履行的阴合同结算了之；但出现争议，各方就搬出对自个有利的合同。比如以上案例，涉及管辖权争议，就是依据不同的合同进行请求。

　　阴阳合同，究竟该适用哪个合同呢？最高院关于审理建设施工合同适用法律的意见第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条款对招投标工程提出了阴阳合同的解决方案，即以阳合同为结算工程价款的依据。笔者认为，该条款应从严理解：一是仅适用招投标项目；二是招投标必须是有效的；三是必须是实质性内容不一致；四是阳合同仅是结算的依据。上文案例中原被告双方在开标之前就对招投标实质性内容进行谈判，并签订施工合同，显然是招标人与投标人之间的串标行为，是违反招标投标法之禁止性规定，中标应为无效。由此，中标无效所签的合同，不管是中标之前的合同，还是中标之后所签的合同，均为无效合同，所有一审法院援用司法解释第二十一条规定进行裁判是不正确的，二审采纳合同无效这一认定，确认由法院管辖。

　　正确理解司法解释第二十一条，还应理解何为合同的实质性内容。笔者认为依据合同法第三十条，合同的标的数量、质量、价款及报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对合同的实质性变更，具体到建筑施工合同中，实质性内容应是指工程项目、工程量、工程的质量标准、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、支付方式、工期、违约责任和争议的解决方式。以上实质性内容如有约定不一致，就应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。