一、“监管”及其产生的原因
关于监管的定义,在行政法学的意义上,政府的行政监管是一种外部行政行为,是发生在特定行政主体和具体行政相对人之间的一种直接的行政法律关系。而在经济学家看来,政府的行政监管是行政机构通过法律授权,通过制定规章、设定许可、监督检查、行政处罚和行政裁决等行政处理行为对社会经济个体的行为实施的直接控制。它的最终目的是要增进公共利益或合法私人利益,并使之避免或减少由个体经济决策(生产、销售及价格行为)带来的损害。
有人将政府监管叫做“第四政府”。这是因为广义的政府包括三个部门:立法、司法和行政,而政府行政监管机构则同时兼有这三种职能,所谓三权合一:在法律授权下,监管机构可以制定抽象的规则去管理具体的行政相对人;同时能够执法,监督、检查、处罚行为人;还具备行政裁决权,等于是把司法系统的程序般到了行政机关。
为何要从原有的政府体系中硬生出这么个“怪胎”呢?
规范的管制经济学认为完全竞争的市场存在着失灵。监管比法院诉讼处理具有更高的效率:首先,监管者可能比法官有更强烈的动机去进行高代价的违法调查,以获得侵权的证据。而法官只是以一种中立的身份按照谁主张谁举证的原则要求出具侵权的证据;第二,监管者能够代表被损害方或者被侵权方的共同利益,直接进行裁决,法院则是不诉不理的被动式执法;第三,监管是对侵害行为的事前预防,即监管可以被设计成以低成本来鉴别违法行为,而诉讼则是在危害已经形成之后的一种权利主张。由于现代社会经济活动日趋复杂且日新月异,立法机构的决策程序缓慢,已难以适应现代行政管理的需要,因此赋予监管机构准立法权则可以有效弥补之效率不足。
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