合同管理-2
主要内容
设备监理合同管理
重点难点
2007大纲要求：
设备监理合同管理
1．设备工程招标投标的相关法律规定及招标管理。
2．设备工程合同的变更管理。
3．设备工程索赔管理。
4．FIDIC《生产设备和设计—施工合同条件》有关质量管理、工期管理、支付管理的规定。
二、相关重点：
内容讲解
第三部分设备工程监理服务合同
第一节设备工程监理服务合同概述
一、设备工程监理服务合同概念
设备工程监理服务合同(也可简称监理合同)是委托人与监理人就设备工程项目实施监理协商一致，确定相互权利义务的协议。
设备工程监理服务合同主要明确的是设备监理单位(监理人)对设备工程的设计、制造、检验、储运、安装、调试等过程的质量、进度和投资实施监督及相关服务内容。
二、设备工程监理服务合同主体
设备工程监理服务合同的主体即合同确定的权利享有者和义务的承担者，包括设备工程建设单位(委托人)和设备工程监理单位(监理人)。
三、设备工程监理服务合同订立
设备工程建设单位应当委托具有相应资质条件的设备监理单位进行设备工程的监理。设备工程建设单位可以通过招标的方式或者直接委托的方式选择设备监理单位。但依法强制招标的建设项目，设备工程建设单位应当通过招投标方式选择设备监理单位。
设备监理单位承办监理业务，应当与委托方签订设备工程监理服务合同，形成书面合同，明确双方的权利和义务。
四、设备工程监理服务合同的形式和组成
按照国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)和国家工商行政管理总局联合发布的《设备工程监理服务合同》示范文本所列，下列文件均为设备工程监理服务合同的组成部分(适用时按顺序进行解释)：
(1)协议书及附件(A、B、C)：在履行合同过程中双方共同签署的补充与修正文件视为协议书的组成部分；
(2)中标通知书(适用时)   
(3)监理投标书(适用时)；
(4)专用条件；
(5)通用条件。
上列合同文件为一整体，代替了设备工程监理服务合同书签署前双方签署的所有的协议、会谈记录以及有关相互承诺的一切文件，如有矛盾，以合同文件为准。
三、设备工程监理服务合同的主要条款
设备工程监理服务合同主要条款应当包括：
(1)词语定义、适用范围和规范；
(2)监理人的权利和义务；
(3)委托人的权利和义务；
(4)监理人和委托人的责任；
(5)合同生效、变更与终止；
(6)监理报酬及支付方法；
(7)其他；
(8)争议的解决。
由于设备工程监理服务合同的履行是比较复杂的，为了使合同的约定更加明确，减少当事人的争议，一般应当在合同中明确约定词语的定义。监理合同中惯常名词和用语，除了上下文另有规定外，具有如下含义：
“项目”是指协议书所约定的实施监理的设备工程项目。
“委托人”是指协议书所指的委托监理服务的一方。
“监理人”是指合同书所指的接受委托提供监理服务的一方。
“项目监理机构”是指监理人委派具体负责约定项目的监理服务、履行合同的组织。
“总监理工程师”是指经委托人认可，监理人授权全面负责约定项目监理机构的注册设备监理师。
“第三人”是指除监理人以外，委托人就约定项目有关事宜与之签订合同的当事人。
“被监理人”是指约定项目中，监理人受委托人委托所监理的承包人、设备承揽人等第三人。
“服务”是指监理人根据本合同的约定所提供的正常服务、附加服务和额外服务。
“正常服务”是指双方在专用条件中约定的监理工作。
“附加服务”是指：①正常服务以外，双方通过书面形式协议附加于正常服务的工作内容；②非因监理人原因，使监理工作受到阻碍或延误而增加的工作。
“额外服务”是指正常服务和附加服务以外的服务或非监理人原因致使本项目暂停或终止，其恢复监理服务的工作或善后工作。
“日”是指任何一天零时至第二天零时的时间段。
“月”是指根据公历从一个月中任何一天开始到下一个月相应日期的前一天的时间段。
“书面形式”是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
第二节设备工程监理服务合同规定的当事人的基本权利和义务
一、委托人的权利
(1)选定“第三人”并与其订立、变更合同的决定权。
(2)对项目实施计划、设计变更、工作变更的审定批准权。
(3)有权依据合同对监理人的工作进行监督和检查，对总监理工程师有权提出更换的建议。
(4)监理人调换总监理工程师需经委托人同意。
(5)发现监理人员未按合同履行监理职责并给委托人造成损失的，有权要求监理人更换有关监理人员，要求监理人承担相应的赔偿责任。
(6)有权要求监理人汇报监理工作并提交《专用条件》约定的监理报告。
二、委托人的义务
(1)委托人应按监理合同的约定支付监理报酬。委托人应当预付监理人实施监理所需的监理费用。
(2)委托人应当授权一名熟悉本项目情况、能在规定时间内作出决定的委托人代表(在《专用条件》中约定)，负责与监理人联系。更换代表人，应按照合同规定提前通知监理人。
(3)委托人应支持监理人的工作，当监理人在监理现场开展工作遇到障碍，委托人有义务消除此种障碍，委托人应负责协调外部条件。
(4)委托人应按监理合同的约定免费向项目监理机构提供开展监理服务所必须的工作、生活条件；免费按时向监理人提供所需的设备、设施和材料等服务条件；
(5)委托人应向监理人免费提供监理工作所需的有关约定项目的合同文本、资料、图纸和数据等文件资料。提供的时间、方式、份数与回收、保密等办法在《专用条件》中约定。
(6)委托人应在《专用条件》中约定的期限内，对由监理人提交需委托人决定的事宜作出书面形式决定，并及时送达监理人。超过约定的时间，监理人未收到委托人的书面形式决定，监理人可认为委托人对其提出的事宜已无不同意见，无须再作确认。
(7)委托人应及时将监理人的名称、有关监理活动的范围与内容、项目监理机构成员及委托授权等情况以书面形式通知被监理人。
(8)监理人对于由其编制的所有文件拥有版权，委托人仅有权为约定项目使用。委托人不得向与约定项目无关的第三方泄漏相关的监理文件。
委托人应当授予监理人以下权力：
(1)对委托人选择的设计、制造、安装调试等“第三人”的资质、能力等的审核权，对“被监理人”选择的分包人的资质、能力等的审核权。
(2)对本项目有关方案、计划、标准、主要工艺及装备的审查权。
(3)对本项目有关参与单位的协调权。重要协调事项应当事先向委托人报告。
(4)征得委托人同意，由监理人签发开工令、停工令、复工令。如在紧急情况下未能事先报告时，则应在24小时内向委托人作出书面形式报告。
(5)对在本项目上使用的外购的原材料、元器件、零部件、成品等的质量审查权。对于不符合合同约定有关标准的，有权通知停止使用。
(6)对本项目实施过程中“被监理人”的工作质量、产品质量的检查权、监督权，对不符合要求的，有权下达整改令。
(7)本项目合同款支付申请的审核和签认权。
(8)对委托人与“被监理人”签订的合同履行中提出的变更及索赔进行审核。经委托人同意后由监理人发布变更令。
(9)在监理过程中如发现“被监理人”的人员不能胜任工作或不符合有关规定要求，监理人有权要求“被监理人”调换有关人员。’
(10)对本项目完工资料的审核权。
以上授予监理人的权力如有增加／限制，在《专用条件》中约定。
三、监理人权利
(1)监理人有权获取“监理报酬和费用”。
(2)监理人在监理服务中有权行使授权规定的权力。
(3)有关法律、法规赋予监理人的权力。有关部门规章或工程所在地的地方法规、地方规章赋予监理人的权力。
(4)监理人在实施监理时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。
四、监理人义务
(1)监理人应具有履行监理合同所需的能力和资质，应谨慎、勤奋地服务，认真完成监理合同约定的工作。
(2)监理人应按监理合同的约定派出监理工作需要的项目监理机构。为保证监理的有效实施，监理人可对项目监理机构和监理人员作出合理调整。总监理工程师的更换需经委托人同意。
(3)监理人应按监理合同的约定，向委托人提交监理文件。
(4)监理人应作好监理记录，向委托人报告监理工作，按《专用条件》约定提交监理报告。
(5)未经委托人允许，监理人在合同期内或合同终止后，不得泄露委托人申明的技术和商业秘密，亦不得泄露“被监理人”提供并申明的技术和商业秘密。
(6)监理人应合理使用并妥善保管委托人提供的设施和物品，在监理服务工作完成或合同解除时，按《专用条件》约定的时间和方式移交给委托人。
五、违约责任
当事人一方不履行设备工程监理服务合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行本合同义务的，对方可以即时或在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
监理人对“第三人”因违反有关规定而造成的质量事故和完工(交图、交货、交工等) 时限的延期不承担责任。
当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
违约一方按照《专用条件》的约定向对方支付违约金，也可以在《专用条件》中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。但监理人因违约向委托人支付的违约金和损失赔偿金之和累计不应超过监理报酬总额(扣除税金)。
任何一方对另外一方承担赔偿责任时，应遵守以下原则：
(1)赔偿应限于由于违约所造成的，可以合理预见到损失和损害的数额。
(2)在任何情况下，赔偿的累计数额不应超过双方合同中规定的最大赔偿限额；在设备监理单位一方，其赔偿总额往往应有明确的赔偿规定，如不超出监理费的总额(扣除税金)。
(3)如果任何一方与第三方共同对另一方负有责任时，则负责任一方应付的赔偿比例应限于由其违约所应负责的那部分比例。
因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。双方也可在《专用条件》中具体约定。
当事人一方要求对方承担违约责任和赔偿损失时，负有举证责任，如果索赔方向对方提出赔偿的要求不能成立，则应当补偿由该索赔所引起的对方的各种费用支出。
第三节设备工程监理服务合同变更、转让和终止
一、设备工程监理服务合同的变更、转让
设备工程监理服务合同变更是指委托人和监理人对合同部分条款按照合法形式进行增加、删除或修改的法律行为。
当事人需变更合同时，须经双方签署书面协议。由此引起的费用变更双方另行协商确定。
设备工程监理服务合同签订后出现国家法律、法规、政策及标准、规范等变化时，合同双方经协商后可做调整。
监理人对设备工程监理服务合同约定的主要监理服务不可以转委托，如设备工程形成的主要阶段、主要过程和主要设备的监理不准转让。部分监理服务业务的转让应经委托人书面认可，但在紧急情况下监理人为维护委托人的利益需要转委托的除外。
监理人的责任期为设备工程监理服务合同约定的服务期。如果因项目进度的推迟或延误而超过本合同约定的期限，双方应另行签订相应协议，否则监理人不再承担相应责任。
二、设备工程监理服务合同终止
设备工程监理服务合同终止是由于特定法律事实发生，监理合同终结，委托人与监理人之间的权利、义务关系消灭。合同终止的法律事实主要有履行、解除等。
有下列情形之一的，设备工程监理服务合同当事人的权利义务终止：
(1)监理人向委托人办理完《专用条件》中约定的移交手续，委托人向监理人支付完“监理报酬和费用”尾款，双方无异议；
(2)合同解除。
合同解除的情形有以下几种：
①当事人协商一致，可以解除合同。
②监理人违反合同中监理人义务的有关约定，未尽职责、未履行监理义务的，委托人有权要求监理人限期整改，逾期不整改的或对答复不满意的，委托人有权解除合同。
③委托人违反本合同委托人义务的有关约定，致使监理人无法有效实施监理服务的，监理人有权要求委托人在一定期限内解决，逾期未解决的或对答复不满意的，监理人有权解除合同。
委托人未按照监理合同的约定支付监理报酬和费用，经监理人在合理期限内催告后仍未支付，监理人有权解除合同。
④因不可抗力的原因导致本合同不能履行。
⑤在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行本合同。
当事人任何一方无法律依据和正当理由提前解除合同的，应给予对方经济补偿，造成对方经济损失的，应给予赔偿。
当事人一方要求解除监理合同，应向对方发出书面形式通知。当事人一方在接到合同终止通知并确认后，在《专用条件》约定的时间内没有答复对方，可视为默认该合同终止通知。
监理合同于解除通知满足合同约定时效时终止。
因委托人或监理人一方违约，致使监理合同解除并造成另一方经济损失的，除另有约定外，不免除违约方的赔偿责任。
合同的解除或终止并不影响双方在合同解除或终止前按原合同应有的栅U和应当承担的义务。
三、争议解决
当事人可以通过协商和解或者调解解决合同争议。若协商未能达成一致，任何一方均可向有关设备工程监理主管部门申请调解。
当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据《专用条件》的约定或仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。当《专用条件》没有约定或没有订立仲裁协议或仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。
受托人以自己名义，在委托范围内与第三人订立合同，第三人同时知道受托人与委托人的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。