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| 08年注册设备监理案例分析辅导资料：设备工程合同的索赔管理 |
| 添加时间:2007-12-27 9:49:46 中国设备监理工程师考试网 阅读次数：次 打印 |
第四节设备工程合同的索赔管理
一、设备工程合同的索赔管理概述
1．设备工程合同索赔的概念
设备工程合同索赔是指设备工程合同当事人，在履行合同中，对并非由自己过错而发生经济损失时，依据法律规定或合同条款，要求对方当事人予以赔偿或补偿的法律行为。
索赔是经济补偿的救济方法。索赔是对当事人在履行合同中发生的直接损失由对方当事人或其他责任人给予的合理补偿，其适用条件是当事人发生了实际损失，而无论对方当事人是否有过错。所以，索赔的定性和定量是以当事人的实际损失为根据，体现合理补偿的原则，索赔制度的目的是“救济”，而不是“惩罚”。
索赔要履行一定的求偿程序。当事人提请索赔，不仅要有索赔的实体权利，还必须在规定的期限内，按照一定的程序，提交与索赔事项相关的证明文件和事实证据，否则，即使发生了应赔偿的损失，也会因为索赔程序瑕疵，不能取得赔偿或不能取得充分赔偿。
二、设备工程合同索赔的构成条件、事由和依据
1．设备工程合同索赔构成条件
(1)出现索赔事由
索赔事由是引起索赔权利发生的事件或行为。索赔事由与索赔方的损失直接相关，是索赔
方要求赔偿或补偿的基本条件。
(2)索赔方发生实际损失
实际损失是因为索赔事由的发生，造成了索赔方实际财产的减少或费用的增加。如果发生了索赔事由，但未给当事人造成实际损失，则索赔要求不能成立。
(3)索赔方无责任
索赔方要求赔偿的实际损失应该是完全由索赔事由引发的损失，而与索赔方的作为或不作为无关，否则索赔条件不能成立。如果对造成的实际损失，索赔方有部分过错，则应承担因其过错造成的相应损失。
(4)符合索赔依据
索赔依据是支持索赔要求的根据。索赔依据可以分为内容依据和形式依据。索赔内容依据是按照合同约定或法律规定，索赔方享有获得赔偿实体权利的根据；索赔形式依据是确认索赔事由、实际损失等的证据资料。
以上索赔构成条件相互联系，不可缺一。
2．设备工程项目合同索赔事由
(1)安装承包商索赔主要事由
①业主未在约定期限前，办理完毕相关手续，延误开工日期；
②业主未按约定日期交付设备图纸、技术资料，造成承包商窝工；
③业主中途改变设计方案，致使承包商受到损失；
④业主或设备监理工程师因非承包商原因发布停工令、变更令；
⑤业主或设备监理工程师要求增加工程量或采取赶工措施；
⑥因业主或设备监理工程师原因造成工程未能及时进行中间或阶段验收；
⑦业主或设备监理工程师指示错误，致使承包商受到损失；
⑧出现不可抗力，按照合同不应由承包商承担的损失；
⑨业主未按约定期限、方式或数额支付合同价款；
⑩合同存在缺陷，致使有经验的承包商受到损失的；
@国家法律、法规或部门规章进行修改，由此承包商利益应该有所增加的；
@其他法定或约定索赔事由。
(2)设备供应商索赔事由
①业主中途要求改变设备性能、参数或技术条件，致使供应商造成损失；
②业主或设备监理工程师因非供应商原因发布停工令、变更令；
③业主因工期需要，要求供应商超出合同规定的日期进行赶工；
④业主或设备监理工程师未按合同规定的标准、技术条件验收交货的设备；
⑤业主未按约定期限、方式或数额支付合同价款；
⑥在设备合同履行期间，国家法律、法规或部门规章进行修改，特别是标准、规范的修订致使供应商工作量增加；
⑦设备工程合同中规定由业主采购并提供的配套附件或辅机，业主未能按时提供，致使供应商不能及时装配，造成供应商工期延误；
⑧报请业主或设备监理工程师处理的质量、技术问题，未能及时回复供应商，致使供应商计划拖延；
⑨业主未按合同规定的时间提交设备供应商有关设备设计所需的资料或数据，造成供应商设计工作的延误；
⑩业主中途提出要求增加或改变设备的某些结构或改变原技术条件的，造成设备供应商工作量增加和工期延长；
@其他法定或约定索赔事由。
(3)业主索赔事由
①承包商原因延误合同期限，致使业主不能按期使用设备工程的设备；
②承包商交付设备工程或合同标的行为未达到约定的质量标准；
③因承包商侵权行为，致使业主受到损失的；
④因分包商过错，致使业主受到损失的；
⑤因第三方原因使业主受到损失，而承包商对此应承担连带责任的；
⑥其他承包商违约给业主造成损失的。
3．设备工程合同索赔依据
(1)索赔依据的含义、特征
设备工程合同是索赔方要求和获得赔偿的基本根据。索赔依据具有以下特征：
①索赔依据具有合法性。索赔依据的内容必须符合法律的有关规定，或不违反法律基本原
则，尤其是当事人约定的索赔依据内容，其索赔主张须得到法律支持。
②索赔依据具有真实性。索赔依据无论是内容依据还是形式依据，都必须真实有效，反映客观真实情况。对于虚假索赔依据，不仅得不到赔偿，当事人还要承担相应的法律责任。
③索赔依据具有完备性。首先，各种索赔依据应协调一致，并能够针对和证明特定的索赔事由；其次，索赔依据应满足必要的形式要求，如口头形式即不产生依据效力；再次，索赔依据必须准确、及时，内容不明或事后填补的依据，即使真实，也往往无效。
(2)索赔产生的文件依据
①设备工程合同协议书；
②设备工程合同条件；
③设备工程合同洽商、变更协议；
④招标文件、投标书、中标函；
⑤批准的设备工程进度计划；
⑥工程设计制造、安装图纸、技术规范、质量标准、操作规程；
⑦相关法律规范性文件。
(3)索赔求偿的证明依据
①业主或设备监理工程师代表指令、通知、确认函；
②业主或设备监理工程师代表签证的票据；
③现场设备工程施工、安装记录；
④材料、设备验收检验报告；
⑤设备工程中间、竣工、试车验收报告；
⑥设备工程分项结算凭证；
⑦意外事件及应对措施记录。
三、设备工程索赔程序
1．索赔意向通知与索赔报告
(1)索赔意向通知
索赔意向通知，是承包商应在已经察觉或理应察觉索赔事由发生后一定期限内，向业主或设备监理工程师递交索赔意向通知书，表明承包商就该索赔事由期望得到业主给予补偿的要求。索赔意向通知应在觉察索赔事由发生后28天内提交，合同另有规定的，提交通知时限从其规定。超过了该期限，业主或设备监理工程师有权拒绝赔偿。
索赔意向通知的主要意义在于承包商在有效期限内，表明索赔意向，防止因索赔时效届满而丧失获得赔偿的权利。由于索赔意向通知仅仅是索赔方的意向行为，索赔意向通知只要简要说明索赔事项及事实理由即可，其内容无需全面、详尽，索赔要求无须具体、准确，索赔的详细内容和具体的索赔要求，可在随后提交的索赔报告书中加以表述。此项工作往往得不到应有的重视，而索赔的时效过了，就无法获取索赔。
业主向承包商发出索赔意向通知与上述承包商行为类同。
(2)索赔报告
索赔报告，是索赔方因索赔事由造成损失要求予以赔偿的正式索赔文件。索赔方应在发出索赔通知后，合理期限内(一般为28天)或设备监理工程师指定的期间内，及时提交索赔报告。索赔方不按时提交索赔报告的，将会影响其索赔权利的实现。
索赔报告内容主要包括：
①说明索赔事由事实和经过；
②索赔事由原因和分析；
③索赔方采取的相应补救措施；
④索赔事由给索赔方造成的实际损失，以及索赔事由与实际损失之间的因果关系；
⑤要求赔偿的金额或工期。
索赔报告是重要的索赔文件，索赔方应该认真、仔细书写。同时，索赔方应遵循诚实信用原则，客观地表述索赔事由经过，实事求是地说明损失情况，合理地计算赔偿金额。
索赔方除提交索赔报告正文以外，还需提交若干附件文本和资料。索赔报告附件大致分为两类，一类是与索赔事项有关的各种依据和证明；另一类是赔偿金额和工期计算书和证据。
由于索赔方在索赔过程中有举证责任，所以索赔方递交的索赔报告及其附件是否充分、真实、合理有效，直接影响到索赔能否成功。
2．索赔审核
当承包商提请索赔时，索赔审核是业主或设备监理工程师就承包商索赔请求和依据，进行核实、确认的行为。
索赔审核主要工作包括：
(1)查明索赔事由
业主或设备监理工程师开展索赔审核工作应首先从查明索赔事由着手，掌握第一手资料，了解事件的全部和详细情况，为索赔审核其他工作打下一个坚实的基础。
(2)甄别证据真伪
对于承包商提交的有关索赔证据，业主或设备监理工程师应进行分类、筛选，从中去伪存真。对证明力不足或不明确的证据，可以要求提供补充证明。
(3)核定实际损失
业主或设备监理工程师对承包商实际损失的认定，不仅需要认真仔细，而且更需要熟悉损失赔偿的计算规则和方法，做到既不复算也不漏算。对于事实材料缺乏，仅凭理性推断的损失，业主或设备监理工程师可要求承包商递交补充材料，承包商未能提供的，应排除在实际损失之外。
(4)比照索赔依据
业主或设备监理工程师应将承包商的索赔请求和提交的相关证据，与设备工程合同的条款逐一比对，排除业主免责赔偿部分。如果合同条款没有相关规定，而有关法律或商业惯例也未规定应由业主承担的损失，业主可以拒绝赔偿。
(5)综合分析认定在以上审核工作的基础上，业主或设备监理工程师按照客观事实情况，根据合法有效依据，在充分考虑承包商合法利益前提下，作出同意赔偿、同意部分赔偿或拒绝赔偿的决定，并在合理的时间内书面通知承包商。拒绝赔偿的，应详细说明理由。
3．赔偿协商、裁决与仲裁
(1)赔偿协商
业主就承包商提请索赔的事项同意赔偿或补偿后，双方还可就具体赔偿金额或补偿方式进行协商，进而达成协议。
业主和承包商友好协商确定赔偿金额和补偿方式，不仅可以快捷结束索赔程序、经济方便，而且有利于赔偿金和补偿方式的自觉执行，有利于维持双方事后的合作关系，因此，双方协商达成赔偿协议，应该是业主和承包商解决索赔争议的首选方式。
(2)争议仲裁
如果业主和承包商经过协商不能达成协议，致使索赔争议仍然未能解决的，业主和承包商可以根据仲裁协议，将索赔争议提交双方选定的仲裁委员会裁决。
业主和承包商因索赔争议申请仲裁机构仲裁，应事先签订仲裁协议(一般在设备工程合同的条款中有仲裁协议部分)，由一方向协议中约定的仲裁机构提交仲裁申请书。
四、设备监理工程师对索赔的管理
在设备工程合同执行的过程中，对发生的索赔事项都由设备监理工程师来处理。因此，设备监理工程师的地位十分重要。
1．设备监理工程师索赔管理概述
(1)设备监理工程师在索赔中的地位和作用
设备监理工程师在索赔中地位重要，并具有多位性。
第一，设备监理工程师受业主任命和委托，履行设备工程合同职责，设备监理工程师代理行为中的过错和不当，造成承包商损失的，可能引发承包商索赔，在此情况下，设备监理工程师处于当事人的地位。
第二，根据设备工程合同通用条件，设备监理工程师对业主和承包商发生的索赔争议具有确认和处理的权力。设备监理工程师处于第三方公正裁决人的地位。
第三，在索赔争议提起裁决、仲裁或诉讼程序时，由于设备监理工程师了解索赔事件过程，并有义务说明事实情况，因此处于证人地位。
(2)设备监理工程师处理索赔权限和原则
1)设备监理工程师处理索赔权限包括：
①索赔事由调查权和索赔材料审查权；
②索赔理由质疑、否认权；
③索赔争议调解权；
④索赔处理建议权，或在授权范围内的决定权；
⑤在授权范围内，签发付款证书权。
2)设备监理工程师行使处理索赔权限应遵循以下原则：
①合法原则。
②公平原则。
③及时原则。
设备监理工程师应尽量避免因索赔而延误工期。在紧急情况下，发生索赔事由，设备监理工程师应马上下达指令，采取应急措施，以减少索赔事态扩大，衍生新的损失。
2．设备监理工程师索赔管理内容
(1)审查、处理索赔
设备监理工程师应在接到承包商索赔报告之日起28日内，作出索赔处理决定建议书；设备监理工程师在此期限内未对承包商提出进一步补充索赔理由和证据或者未作出任何答复的，推定为设备监理工程师对索赔报告及索赔要求的认可。设备监理工程师在索赔处理决定建议书及“费用索赔审批表”、“工期延期审批表”、“索赔评价报告”等附件中，应就索赔理由、依据、计算方法、赔偿方式等向业主作出解释和说明。
由于设备监理工程师作出的索赔处理决定的建议并不一定是终局性的，如果承包商不能接受，则该决定不产生约束力，设备监理工程师还要参与其他索赔程序，直至索赔争议最终解决。
(2)预防、减少索赔
设备监理工程师预防和减少索赔的管理措施主要包括：
①完善合同条款。
②加强监督管理。
③提供全面服务。保持与当事人的密切协调，及时发现隐患，防患于未然，避免或减少当事人未能预见的损失，从而减少索赔。
(3)反驳承包商的索赔
通常设备监理工程师反驳索赔的理由包括：
①索赔事项不属于业主赔偿和连带责任范围；
②承包商有过错；
③承包商未在合理期限内提请索赔；
④索赔事实依据不足；
⑤索赔法律依据不足；
⑥承包商明示或默示放弃索赔权；
⑦索赔事项属于业主免责。
(4)业主的索赔
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