担保制度
(一)担保的概念
担保合同具有从属性和自愿性。被担保的合同为主合同，担保合同为从合同。
根据《担保法》规定，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
(二)保证
1．保证的概念
保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证具有以下特点。
①保证属于人的担保范畴。
②保证人必须是主合同以外的第三人。
③保证人应当具有代为清偿债务的能力。
④保证人和债权人必须以书面形式订立保证合同。
例题（单选）：按照担保法的规定，只能由第三方出面担保的方式是( )。
A、保证
B抵押与质押
C、留置
D定金
答案：A。
2．保证人
《担保法》规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者个人，可以作保证人。”这一规定对保证人的资格提出了明确的要求。保证人的清偿能力，主要表现在拥有以承担保证责任的财产。《担保法》对以下单位的保证人资格进行了限制：
①国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
③企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
例题（多选）：依照“担保法”的规定，( )不能作为保证合同的担保人。
A、学会
B、施工企业
C、中国人民银行
D、慈善机构
E、公司的职能部门
答案：A、C、D、E。
3．保证合同
保证合同，是由保证人与债权人以书面形式订立的协议，应当包括以下内容：
①被保证的主债权的种类、数额；②债务人履行债务的期限；③保证的方式；④保证担保的范围；⑤保证的期间；⑥双方认为需要约定的其他事项。
4．保证的方式
《担保法》规定了两种保证方式，即一般保证和连带责任保证。
(1)一般保证
一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。
在一般保证中，保证人依法享有先诉抗辩权，即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担责任。但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：
①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
(2)连带责任保证
连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。
在连带责任保证中，保证人没有先诉抗辩权，即债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，保证人按照连带责任保证方式承担保证责任。
一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃抗辩权的，保证人仍然享有抗辩权。
例题（单选）：在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行但仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任，该保证方式是( )。
A一般保证
B特别责任担保
C、连带责任保证
D混合责任担保
答案；A。
5．保证责任
(1)保证担保的范围
(2)保证期间
保证期间，是指保证人承担保证责任的起止时间。保证人只在规定的保证期间内承担保证责任，保证期间届满，即使债务人未履行债务，保证人也不再承担保证责任。《担保法》对一般保证和连带责任保证的保证期间进行了分别规定。
1)一般保证的保证期间
一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
2)连带责任保证的保证期间
连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和上述规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，免除保证人的保证责任。
6．保证无效
有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：
①主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
②主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
7．保证人的追偿权
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以就其担保范围申报债权，参加破产分配，预先行使追偿权。
(三)抵押
1．抵押的概念
抵押，是指债务人或者第三人不转移对抵押的不动产的占有，将该财产作为债权的担
保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
抵押法律关系的当事人为抵押人和抵押权人。抵押人是指为担保债的履行而提供抵押物的债务人或者第三人；抵押权人是指接受担保的债权人。
2．抵押物
《担保法》明确规定了抵押物的范围。
(1)可以抵押的财产
①抵押人所有的房屋和其他地上定着物；②抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；③抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；④抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；⑤抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；⑥依法可以抵押的其他财产。
(2)禁止抵押的财产
①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥依法不得抵押的其他财产。
3．抵押合同
抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，抵押合同应当包括以下内容：
①被担保的主债权的种类、数额；②债务人履行债务的期限；③抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权属；④担保的范围；⑤当事人认为需要约定的其他事项。
(四)质押
1．质押的概念
质押，是指债务人或者第三人将其动产或权利移交给债权人占有，用以担保债权实现的法律形式。质押后，当债务人不能履行债务时，债权人有权就质押的动产或权利优先得到清偿。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。质权属于约定的担保物权，以转移占有为特征。
2．质押的分类
质押包括动产质押和权利质押。
(1)动产质押
动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。可以作为质押的动产没有限制。
(2)权利质押
权利质押是指将一般的权利凭证交给债权人占有的担保。可以质押的权利包括：
①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
②依法可以转让的股份、股票；
③依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；
④依法可以质押的其他权利。
例题（单选）：按照担保法的规定、可以当事人本人、也可以由第三方作出担保的方式是( )。
A保证
B抵押与质押
C、留置
D、定金
答案：B。
(五)留置
1．留置的概念
留置，是指债权人按照合同约定占有债务人在合同中的动产，债务人不按照合同约定的期限履行其债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保。
采用留置担保的必须满足的条件是：
①留置的财产必须是债权人以合法方式占有债务人的动产；
②留置的财产必须与债权人的债权有牵连关系；
③债权人的债权已届清偿期；
④留置的财产必须是动产。
2．留置权的适用范围
留置权，是指债权人对已占有的债务人的动产，在债权未能如期获得清偿前，留置该动产作为担保以实现债权的权利。《担保法》规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”因此，留置仅适用于保管合同、运输合同和加工承揽合同的债权担保。
例题（单选）：在设备形成各阶段中可以产生留置的是（ ）
A、设计合同
B、运输合同
C、安装合同
D、调试合同
答案：B。
3．留置权的实现
4．留置权的消灭
留置权因下列原因消灭：第一，债权消灭的；第二，债务人另行提供担保并被债权人接受的。
(六)定金
1．定金的概念
定金，是指当事人为了担保债权，在法律规定的范围内，约定一方向对方预先给付一定数额的金钱。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
2．定金合同与定金数额
定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。交付定金时，主合同也即生效。
定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。
例题（单选）：某工程的造价预计为5 000万元、按有关法规设计费按l％计取，业主已向设计单位交付了20%定金，设计单位不履行合同，则设计单位应返还业主( )万元。
A、50
B、10
C 20
D、15
答案：C。
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