二、设备工程索赔程序 (一)索赔意向通知与索赔报告 1.索赔意向通知 索赔意向通知,是承包商应在已经察觉或理应察觉索赔事由发生后一定期限内,向业主或设备监理工程师递交索赔意向通知书,表明承包商就该索赔事由期望得到业主给予补偿的要求。索赔意向通知应在觉察索赔事由发生后28天内提交,合同另有规定的,提交通知时限从其规定。超过了该期限,业主或设备监理工程师有权拒绝赔偿。 索赔意向通知的主要意义在于承包商在有效期限内,表明索赔意向,防止因索赔时效届满而丧失获得赔偿的权利。由于索赔意向通知仅仅是索赔方的意向行为,索赔意向通知只要简要说明索赔事项及事实理由即可,其内容无需全面、详尽,索赔要求无须具体、准确,索赔的详细内容和具体的索赔要求,可在随后提交的索赔报告书中加以表述。 业主向承包商发出索赔意向通知的,与上述承包商行为类同。 2.索赔报告 索赔报告,是索赔方因索赔事由造成损失要求予以赔偿的正式索赔文件。索赔方应在发出索赔通知后,合理期限内(一般为28天)或设备监理工程师指定的期间内,及时提交索赔报告。 由于索赔方在索赔过程中有举证责任,所以索赔方递交的索赔报告及其附件是否充分、真实、合理有效,直接影响到索赔能否成功。 (二)索赔审核 当承包商提请索赔时,索赔审核是业主或设备监理工程师就承包商索赔请求和依据,进行核实、确认的行为。 索赔审核主要工作包括: (1)查明索赔事由 (2)甄别证据真伪 (3)核定实际损失 业主或设备监理工程师对承包商实际损失的认定,不仅需要认真仔细,而且更需要熟悉损失赔偿的计算规则和方法,做到既不复算也不漏算。对于事实材料缺乏,仅凭理性推断的损失,业主或监理工程师可要求承包商递交补充材料,承包商未能提供的,应排除在实际损失之外。 (4)比照索赔依据 业主或设备监理工程师应将承包商的索赔请求和提交的相关证据,与设备工程合同的条款逐一比对,排除业主免责赔偿部分。如果合同条款没有相关规定,而有关法律或商业惯例也未规定应由业主承担的损失,业主可以拒绝赔偿。 (5)综合分析认定 在以上审核工作的基础上,业主或设备监理工程师按照客观事实情况,根据合法有效依据,在充分考虑承包商合法利益前提下,作出同意赔偿、同意部分赔偿或拒绝赔偿的决定,并在合理的时间内书面通知承包商。拒绝赔偿的,应详细说明理由。 (三)赔偿协商、裁决与仲裁 1.赔偿协商 双方协商达成赔偿协议,应该是业主和承包商解决索赔争议的首选方式。 2.争议仲裁 仲裁机构的裁决是终裁决定,具有终极的法律效力(违法裁决除外)。任何一方当事人不得就同一索赔事实申请其他仲裁机构再行仲裁,也不得向人民法院提起诉讼。一方当事人因不服仲裁机构裁决,对裁决书中确认的义务不自行履行的,另一方当事人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行。 四、设备监理工程师索赔管理 (一)设备监理工程师索赔管理概述 1.设备监理工程师在索赔中的地位和作用 设备监理工程师在索赔中地位重要,并具有多位性。 第一,设备监理工程师受业主任命和委托,履行设备工程合同职责,设备监理工程师代理行为中的过错和不当,造成承包商损失的,可以引发承包商索赔,在此情况下,设备监理工程师处于当事人的地位。 第二,根据设备工程合同通用条件,设备监理工程师对业主和承包商发生的索赔纠纷具有确认和处理的权力,在此,设备监理工程师处于第三方公正裁决人的地位。 第三,在索赔争端提起裁决、仲裁或诉讼程序时,由于设备监理工程师了解索赔事件过程,并有义务说明事实情况,因此处于证人地位。 2.设备监理工程师处理索赔权力和原则 设备监理工程师处理索赔权力包括: ①索赔事由调查权和索赔材料审查权; ②索赔理由质疑、否认权; ③索赔争议调解权; ④索赔处理决定权; ⑤在授权范围内,签发付款证书权。 设备监理工程师行使处理索赔权力应遵循以下原则: (1)合法原则 (2)公平原则 (3)及时原则 (二)设备监理工程师索赔管理内容 1.审查、处理索赔 承包商递交索赔通知后,设备监理工程师通过调查和必要形式自行收集或责成承包商提供相关资料和信息,在查明索赔事由和确定适用索赔依据基础上,并经过与业主和承包商深入讨论协商后,设备监理工程师应在接到承包商索赔报告之日起28日内,作出索赔处理决定书;设备监理工程师在此期限内未对承包商提出进一步补充索赔理由和证据或者未作出任何答复的,推定为设备监理工程师对索赔报告及索赔要求的认可。 由于设备监理工程师作出的索赔处理决定并不一定是终局性的,如果承包商不能接受,则该决定不产生约束力,设备监理工程师还要参与其他索赔程序,直至索赔争议最终解决。 2.预防、减少索赔 设备监理工程师预防和减少索赔的管理措施主要包括: (1)完善合同条款 (2)加强监督管理 (3)提供全面服务 3.反驳承包商的索赔 设备监理工程师反驳索赔是指设备监理工程师针对承包商的索赔,经过调查、审核、比照分析,反驳承包商不合理的索赔事项和请求,进而决定不给予相应赔偿。 设备监理工程师反驳索赔应遵循实事求是、公平、公正原则进行,而不应作为设备监理工程师偏袒业主的借口。 通常设备监理工程师反驳索赔的理由包括: ①索赔事项不属于业主赔偿和连带责任范围; ②承包商有过错; ③承包商未在合理期限内提请索赔; ④索赔事实依据不足; ⑤索赔合同依据不足; ⑥索赔法律依据不足; ⑦承包商明示或默示放弃索赔权; ⑧索赔事项属于业主免责。
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